新冠肺炎疫情發(fā)生后，舉國(guó)上下全力抗擊。口罩、消毒液等疫情防控必需品，立即成為2020年春節(jié)前后的緊俏“年貨”。防控期間，政府提倡居家隔離，也正是由于宅在家中，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、線上支付成了百姓首選。在這一特殊時(shí)期，一些不法商家在利益驅(qū)使下，大肆實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。
從媒體報(bào)道以及最高人民檢察院公布的案例看，往往多是被害人在微信朋友圈看到銷售防疫用品的信息或者手機(jī)上接收到商家防疫用品銷售信息鏈接，決定購(gòu)買，網(wǎng)絡(luò)付款后遲遲未到貨，聯(lián)系賣家時(shí)才發(fā)現(xiàn)被拉黑、刪除。從報(bào)道及審判的案例都比較容易識(shí)別這就是典型的詐騙犯罪。
前幾天筆者為了捐贈(zèng)口罩，也陷入一個(gè)口罩銷售套路，筆者稱之為“套路罩”。好在識(shí)破早，第二天就索回了貨款。他的套路是這樣：不良商家有口罩貨源渠道，想預(yù)定100萬(wàn)個(gè)口罩牟利，口罩成本價(jià)可能是2元。他對(duì)外宣稱有現(xiàn)貨，以2.5元價(jià)格銷售，被害人紛紛轉(zhuǎn)款。他用拿到的250萬(wàn)元中的200萬(wàn)去訂貨。等一星期后，100萬(wàn)個(gè)口罩到貨，他再以4元的價(jià)格真實(shí)的賣了一次，大家紛紛轉(zhuǎn)款，銷售后得款400萬(wàn)。他告訴前面2.5元買貨的被害人，沒(méi)貨了，只能退錢。于是把250萬(wàn)退掉，他凈賺200萬(wàn)。他的成本是0元。這就是為什么你們訂了半個(gè)月的貨，一直沒(méi)有到，最后卻退了你錢。
爭(zhēng)議觀點(diǎn)：對(duì)于這種“套路罩”形式，其性質(zhì)到底是不是詐騙犯罪？
有觀點(diǎn)一認(rèn)為，從雙方的買賣關(guān)系看，不良商家存在欺詐，在交付口罩的問(wèn)題上出現(xiàn)違約。因未約定具體違約責(zé)任，退還貨款本金，從而解除了雙方的合同，應(yīng)當(dāng)屬于民事合同糾紛。至于不良商家在疫情期間哄抬物價(jià)、高額牟利的非法經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，不在本次討論之內(nèi)，應(yīng)另案追究。
有觀點(diǎn)二認(rèn)為，“套路罩”是一個(gè)詐騙局。不良商家主觀故意，虛構(gòu)現(xiàn)貨口罩，騙取貨款。之后將貨物再行售出牟利后，返還貨款。構(gòu)成詐騙犯罪。退款只是量刑從輕情節(jié)，不影響定罪。
筆者同意觀點(diǎn)二，理由是不良商家已經(jīng)符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。即不良商家實(shí)施了詐騙行為，被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付了貨款，不良商家取得了貨款，被害人遭受到了損失。雖然事后退還貨款，應(yīng)認(rèn)定是退贓行為。
對(duì)比兩種觀點(diǎn)，爭(zhēng)議在于：1、不良商家“忽悠”行為是民事欺詐還是刑事詐騙？2、被害人到底有沒(méi)有遭受到財(cái)產(chǎn)損失？
筆者認(rèn)為：
第一，不良商家已經(jīng)完成了詐騙犯罪的全部構(gòu)成要件。
因?yàn)椴涣忌碳覜](méi)有自有資金向生產(chǎn)商支付購(gòu)貨款，繼而實(shí)現(xiàn)購(gòu)貨后的再次銷售牟利，所以為了實(shí)現(xiàn)從被害人手里騙得貨款這一犯罪目的，他才編造了有口罩現(xiàn)貨的虛假事實(shí)。也正是基于有口罩現(xiàn)貨的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人才積極的處分了自己的財(cái)產(chǎn)，將貨款轉(zhuǎn)付給了不良商家。在不良商家控制貨款那一刻，即為被害人貨款遭受損失之時(shí)。至此，不良商家已經(jīng)完成了詐騙的全部詐騙罪的構(gòu)成要件，犯罪既遂。
第二，不良商家“忽悠”行為，是刑事詐騙，而非民事欺詐。
結(jié)合本案案情，如何分清是民事欺詐和刑事詐騙，從主觀的最終目的和履行行為這兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，就可理清。
1、民事欺詐和刑事詐騙主觀故意上存在不同
觀點(diǎn)一認(rèn)為不良商家的“忽悠”行為是民事欺詐。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)沒(méi)有考慮到民事欺詐與刑事詐騙的最終目的存在的不同。
何為“欺詐”？最高人民法院《民通意見》第68條規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。其誘使的目的就是讓對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并與其訂立合同，通過(guò)履行約定的民事行為，以達(dá)到謀取一定利益的目的。形象點(diǎn)說(shuō)，民事欺詐是通過(guò)欺詐的民事行為去“賺錢”。
而刑事詐騙的詐騙故意，就是要非法占有對(duì)方的財(cái)物，這是其目的。就本案而言，本案的不良商家虛構(gòu)事實(shí)的目的顯然不是為了履約，即不是為了履行本次交易去賺首次支付的貨款，而是要騙取本次貨款。
2、民事欺詐和刑事詐騙在履行的行為上明顯不同
民事欺詐是簽約后欺詐行為人積極履行合同義務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其欺詐所追求的結(jié)果。而詐騙的行為人根本不打算實(shí)現(xiàn)自己的任何承諾。從媒體報(bào)道和最高人民檢察院公布的案例看，詐騙行為人大多是手里根本沒(méi)有口罩，也就談不上有履行交付的實(shí)際能力。
就本案而言，不良商家非常明確是用騙取的貨款進(jìn)貨，貨到后再銷售牟利。其履行的對(duì)象是針對(duì)第二次付款的購(gòu)買人，而不是對(duì)首次付款的受害人履行。
第三，被害人遭受到了財(cái)產(chǎn)損失，并非沒(méi)有損失。
是否存在損失，是爭(zhēng)議最大之處，也是本案的特殊之處?？此撇涣忌碳覍⒇浛钔诉€了被害人，被害人好像也沒(méi)有什么損失。不認(rèn)為構(gòu)成犯罪觀點(diǎn)，其最有利的法律支持依據(jù)如下：1、1991年《最高人民法院關(guān)于申付強(qiáng)案的電話答復(fù)》：在認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實(shí)際詐騙所得計(jì)算；2、1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第九條：對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以“后騙還前騙”的，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)；3、2001年《法院金融案件會(huì)議紀(jì)要》指出，認(rèn)定金融詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。上述三個(gè)文件都將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額從詐騙數(shù)額中予以扣除。所以不認(rèn)為犯罪的觀點(diǎn)，認(rèn)為貨款均已返還，被害人沒(méi)有損失，故不應(yīng)認(rèn)定犯罪。
但是筆者認(rèn)為，上述三個(gè)文件，均系早期出臺(tái)的司法文件。2011年最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了新的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))，該司法解釋規(guī)定詐騙情節(jié)嚴(yán)重的，即使是犯罪未遂，也應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。在該司法解釋的第三條第二款還明確規(guī)定了“一審宣判前全部退贓、退賠的”從輕處罰。
按照立法法的原理解釋，同一機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范同一類型案件的法律文件，遵循的原則是“新法優(yōu)于舊法”。2011年施行的新《司法解釋》第十一條規(guī)定“以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”。既然最新的司法解釋已經(jīng)明確其效力，且也明確“一審宣判前全部退贓、退賠的”從輕處罰，那么即便是在一審宣判前全部退贓、退賠，也不能從犯罪數(shù)額中扣除，只能從輕處罰。
當(dāng)然，如果支撐不構(gòu)成詐騙犯罪觀點(diǎn)的上述三司法文件仍有效，則出現(xiàn)了司法解釋打架現(xiàn)象，就需要最高院在具體適用中給以釋明。
第四，疫情期間對(duì)詐騙犯罪依法從重處罰。
關(guān)于從重處罰，在2003年非典疫情時(shí)兩高公布實(shí)施的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2003]8號(hào)）第七條已有規(guī)定。“在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害用品的名義，詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大的，依照刑法有關(guān)詐騙罪的規(guī)定定罪，依法從重處罰”。
面對(duì)本次新型肺炎疫情，2020年2月6日，兩高兩部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知（法發(fā)〔2020〕7號(hào)），在《通知》第二條第（五）項(xiàng)明確“依法嚴(yán)懲詐騙、聚眾哄搶犯罪。在疫情防控期間，假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于疫情防控的物品的名義騙取公私財(cái)物，或者捏造事實(shí)騙取公眾捐贈(zèng)款物，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。”
第五，站在辯護(hù)人角度，不良商家的退款行為，應(yīng)作為從輕量刑辯護(hù)的情節(jié)。
如果作為辯護(hù)人，面對(duì)一個(gè)這樣的刑事案件，應(yīng)該有兩個(gè)司法解釋可作為從輕量刑辯護(hù)的依據(jù)。
一是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))第三條“詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的‘數(shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：（二）一審宣判前全部退贓、退賠的”
二是最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2017]7號(hào)）第8項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下”。
對(duì)于既有從重也有從輕情節(jié)的，法院會(huì)依據(jù)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第14項(xiàng)“對(duì)于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下”綜合裁量。
綜上，在疫情期間，面對(duì)形形色色的詐騙，作為辯護(hù)律師，在痛斥不良商家違法犯罪行為的同時(shí)，在此善意提示，購(gòu)買口罩、護(hù)目鏡、消毒液等防疫用品時(shí)，務(wù)必提高警惕，加強(qiáng)甄別，防止陷入“套路”。千萬(wàn)不要輕信所謂的“從政府采購(gòu)串貨”、“特殊渠道供貨”或者“國(guó)外代購(gòu)”等信息，要通過(guò)線下商店等正規(guī)途徑購(gòu)買，如需網(wǎng)購(gòu)，也要在正規(guī)電商平臺(tái)上購(gòu)買。不要直接通過(guò)微信朋友圈、支付寶轉(zhuǎn)賬等形式進(jìn)行交易，不要點(diǎn)擊不明網(wǎng)址鏈接購(gòu)買，避免受騙上當(dāng)，竹籃打水，悔之晚矣。
