黑龍江孟繁旭律師事務所 于海威

作為一項重要的民事法律制度，設定承租人享有優(yōu)先購買權，在維護既存財產占有關系，降低交易成本，減少糾紛發(fā)生的可能性等方面具有重要意義。但是，鑒于我國法律對承租人優(yōu)先購買權的性質規(guī)定尚不明確，實踐中司法機關仍存在不同認識，致使法律適用上仍有分歧，本文將從承租人優(yōu)先購買權性質入手，探尋保護該項權利之路徑。

一、承租人優(yōu)先購買權的立法沿革

承租人優(yōu)先購買權體現(xiàn)為《民法典》的第七百二十六條，該法條是在《合同法》（已廢止）第二百三十條的基礎上，總結、吸收審判實踐經驗而形成。其中“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利?！毕怠逗贤ā返诙偃畻l的原文，優(yōu)先購買權的除外情形和承租人放棄優(yōu)先購買權的內容則源自2009年頒布實施的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（已修正）第二十四條。

二、承租人優(yōu)先購買權的性質

承租人優(yōu)先購買權的性質到底是什么，理論上一直存在爭議，存在物權或準物權說、請求權或附強制締約義務請求權說、形成權或附條件形成權說、期待權說等不同學說，目前主流觀點主要集中于形成權說及附強制締約義務請求權說。

（一）形成權說

形成權說認為，優(yōu)先購買權的內涵與形成權一致。形成權，是指依權利人一方的意思表示，即可使權利或法律關系發(fā)生、變更或消滅的一種權利。在出賣人未盡通知義務而與第三人訂立房屋買賣合同的場合，如承租人知悉合同內容后仍愿買受，此時其行使的優(yōu)先購買權將對出賣人課以轉讓房屋所有權的義務。優(yōu)先購買權的特性與形成權相符。形成權具有兩個主要特性，即不可單獨轉讓性與無被侵害性。優(yōu)先購買權是出于保護特定法律關系中特定人的利益或特定社會利益的需要而設，故其作為一種附從性權利，同樣不得與其基礎法律關系相分離而單獨轉讓。另一方面，在“出賣”和“同等條件”這兩個條件具備時，優(yōu)先購買權一經行使即可生效（新的買賣合同產生），他人沒有干預的機會，同樣也不存在被侵害的可能。優(yōu)先購買權的作用亦與形成權無異：形成權必須經過主張，才能在當事人之間創(chuàng)設法律關系，并因而于當事人之間發(fā)生請求權，再根據請求權來實現(xiàn)權利人的權利，形成權本身并不具備實現(xiàn)權利的功能；優(yōu)先購買權的作用同樣在于，當“出賣”和“同等條件”具備時，使得出賣人與承租人之間形成買賣合同，而并不能產生獨立的、實體性的利益（取得房屋所有權）。綜上，優(yōu)先購買權應歸屬于形成權，此說亦為法學理論界通說。

（二）附強制締約義務請求權說

附強制締約義務請求權說認為，從立法創(chuàng)設優(yōu)先購買權的旨意來看，優(yōu)先購買權的設立是為了穩(wěn)定房屋使用關系而對出賣人增設的一種限制其自由選擇買受人的負擔，故應確定為債權，歸入附強制締約義務的請求權范疇。強制締約，是合同自由原則的例外情形，即當特定要約人發(fā)出要約以后，受要約人的締約自由受到了相當限制，若無正當理由則必須作出承諾。若負有締約義務的一方不接受他方的要約時，要約人可訴請公權力介入，強制受要約人作出承諾的意思表示。就承租人的優(yōu)先購買權而言，將其性質定為附強制締約義務的請求權，就直接能使承租人取得租賃房屋買受人的地位，使法律關系的穩(wěn)定性更強，而且也符合維護物的使用和歸屬相統(tǒng)一的目標。此說亦為最高人民法院民事審判第一庭的觀點，在司法審判實務中具有較強的指導作用。

筆者亦傾向于將優(yōu)先購買權的性質認定為附強制締約義務請求權，當然不可否認的是該學說亦不完美，因為它在法律無明文規(guī)定的情形下，以法理推定的方式確立了優(yōu)先購買權的強制締約功能，在一定程度上干預了合同自由原則。但將優(yōu)先購買權的性質認定為形成權，亦存在更為不妥之處。形成權的無被侵害特性，不應只存在于其行使階段，而應該是無論其處于存續(xù)還是行使狀態(tài)下均不應該存在被侵害的可能，緣于形成權在未行使時僅為一抽象的權利，他人無從侵犯，而行使時又無須他人的協(xié)助，則更無法侵犯。形成權說忽略了優(yōu)先購買權存續(xù)階段被侵害的可能，即出賣人未通知承租人私下將房屋售出的情形。我們還需要注意的是，無論是形成權說還是附強制締約義務請求權說其實最終均能起到出賣人與承租人之間強制締約的實質法律效果。

三、承租人優(yōu)先購買權的保護途徑

（一）出租人在房屋出售前對承租人未盡通知義務，承租人應在多長期限內行使優(yōu)先購買權

目前法律并未對上述問題作出明確規(guī)定，導致司法實踐中存在兩種觀點，第一種觀點即承租人的優(yōu)先購買權屬于以形成權的行使為前提的權利，故該形成權的行使應以除斥期間制度加以規(guī)定，即承租人應自知悉出賣事實時起一定期限內行使優(yōu)先購買權，此觀點認為《最高人民法院<關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見>》(已廢止)第118條的規(guī)定，實際上就可以理解為對此問題作出的規(guī)定。該條規(guī)定:“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權?！睆脑摋l文的表述本身來看，其目的無非是在出租人未及時通知承租人的情況下，給予承租人以行使權利的期間。因為，在出租人通知承租人購買時，實際上是要在承租人和其他人提出相同條件時，優(yōu)先將租賃物出賣于承租人。那么，出租人的主要義務就是將出賣的意思通知承租人。而承租人在收到通知后必須在合理期限內行使其權利。而設定優(yōu)先購買權行使期限的目的，則在于督促承租人盡早行使權利。因此，其目的應該是:出租人出賣租賃物的，應當通知承租人。承租人在接到通知后，應當在合理期限內決定是否購買。該期限最長為3個月。因此，承租人行使優(yōu)先購買權的期間，應該為出租人知道或者應當知道出租人出賣房屋之日起的3個月。

第二種觀點認為《最高人民法院<關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見>》已廢止，不能再將此規(guī)定的論述作為法律依據，應當結合《民法典》第七百二十六條的規(guī)定予以認定，依照該條款規(guī)定，出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的，視為承租人放棄優(yōu)先購買權。該條款對出租人履行通知義務后，承租人主張優(yōu)先購買權的期限進行了規(guī)定。從該規(guī)定的期限可以推斷出，承租人知悉出賣事實之后的權利行使期限即為十五日，故承租人行使優(yōu)先購買權的期間，應該為出租人知道或者應當知道出租人出賣房屋之日起的十五日內。

（二）出賣房屋上形成的兩個有效買賣合同，如何確定其履行順序

根據《民法典》第七百二十八條規(guī)定，出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優(yōu)先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。但是，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響。而依上文分析承租人可行使優(yōu)先購買權要求法院判決同等條件與出租人簽訂買賣合同。因此便在同一房屋上存在了兩份有效的買賣合同，那么究竟應該履行哪一份呢？

《第八次全國法院民商事審判工作會議紀要》確立的裁判觀點認為，審理一房數賣糾紛案件時，如果數份合同均有效且買受人均要求履行合同的，一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權利不能優(yōu)先于已經合法占有該房屋的買受人。對買賣合同的成立時間，應綜合主管機關備案時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據確定。故出賣房屋若尚未辦理過戶登記，則承租人基于租賃關系的合法占有，應優(yōu)先履行房屋買賣合同。若出賣房屋已經辦理過戶登記，只要買受人不具有侵害承租人合法權益的惡意，不具有與出賣人惡意串通的行為，其過戶登記行為就應認定為有效。承租人只能向出賣人主張損害賠償。須注意的是，買受人單純的對出賣房屋上存有租賃事實知情，尚未達到惡意程度。

（三）出租人的原因導致承租人行使優(yōu)先購買權不能的，承租人可以主張損害賠償

關于承租人損害賠償請求權的性質，目前理論上主要存在三種學說：侵權責任說、締約過失責任說以及違約責任說。侵權責任說認為，優(yōu)先購買權是法律賦予承租人的一項基本權利，出租人對該權利的侵害，性質上屬于侵權責任。締約過失責任說認為，承租人優(yōu)先購買權系強制締約請求權，侵害承租人優(yōu)先購買權屬于違反強制締約義務，該行為發(fā)生在締約階段，應承擔締約過失責任。違約責任說認為，出租人未通知承租人即將房屋出賣他人違反了法定通知承租人的附隨義務，應承擔違約責任。目前三種學說未形成主流觀點。

由于損害賠償責任性質認定的不同，賠償范圍相應的也會不同?；谇謾嘈袨榈那謾鄵p害賠償請求權的賠償范圍是讓承租人恢復到受損害之前的狀態(tài)，以承租人遭受的實際損失為限?；诰喖s過失責任的損害賠償請求權的賠償范圍則以受損害的承租人的合理信賴利益損失為限?；诤贤倪`約損害賠償請求權的賠償范圍則為出租人違約行為所造成的損失為限，包括合同履行后可以獲得的利益。

筆者認為，承租人的優(yōu)先購買權應為債權，屬于締約請求權范疇，債權不屬于《民法典侵權責任編》規(guī)定的權利保護的范圍，因此侵害優(yōu)先購買權后承擔侵權責任缺乏法律依據。另一方面，侵害承租人優(yōu)先購買權的行為發(fā)生在締約階段，承租人和出租人之間尚未成立房屋買賣合同，故不能適用合同違約損害賠償。出租人侵害承租人的優(yōu)先購買權，實際上是侵害了承租人同其締約磋商的機會，因此認定出租人承擔締約過失責任較為合理。將承租人優(yōu)先購買權損害賠償的性質確認為締約過失損害賠償，則其賠償范圍的確定以締約磋商時承租人的信賴利益為基礎，包括與信賴利益對應的直接損失與間接損失。

責任編輯：張晏瑋